L’obligation d’aller en appel d’offres oblige-t-elle l’administration publique à admettre tout fournisseur désireux de soumissionner? Autrement dit , est-il possible pour l’administration publique d’imposer des critères d’admissibilité aux fournisseurs qui veulent tenter leur chance? En se basant sur le principe de l’égalité des soumissionnaires devant l’administration publique, une telle pratique, même si elle peut se justifier comme moyen d’éliminer des soumissionnaires indésirables ou de piètre qualité, n’obtiendra pas la faveur des tribunaux à moins qu’une disposition de la loi ou de la réglementation s’y rapportant autorise une telle pratique. Une décision récente de la Cour supérieure dans l’affaire Entreprise P.S. Roy c. Ville de Magog nous rappelle ce principe directeur en plus de faire le point sur l’admissibilité des critères d’admissibilité dans le contexte de la Loi sur les cités et villes[1] («LCV»), qui n’autorise pas expressément cette pratique.
Faits
Le jugement rendu le 31 octobre 2011 fait suite à deux requêtes introductives d’instance en injonction permanente. Les demanderesses, Entreprise P.S. Roy Inc. et Jean-Paul Roy (ci-après, «Roy»), demandent de prononcer la non-conformité de la soumission de la codéfenderesse, 9181-1752 Québec Inc. (faisant affaire sous la raison sociale ABC inc., ci après «ABC») suite à un appel d’offres lancé par la Ville de Magog («Magog») pour l’octroi d’un contrat de déneigement dans le cadre duquel le devis posait la condition suivante à l’admissibilité des soumissionnaires:
«un soumissionnaire, ainsi que tout sous-traitant qu’il associe à la mise en oeuvre de sa soumission, ne doit pas avoir, dans les cinq dernières années, fait l’objet d’une résiliation de contrat par une municipalité pour cause de non-respect des obligations prévues par le contrat.»
Suite au lancement de l’appel d’offres, quatre soumissions sont déposées, dont celles de P.S. Roy Inc., Roy et ABC. À l’ouverture des soumissions, c’est ABC qui s’avère le plus bas soumissionnaire pour les trois secteurs en litige. Ainsi, le 19 septembre 2011, le contrat lui est octroyé.
Or, il appert clairement de la preuve que la soumission d’ABC était irrecevable compte tenu du fait qu’elle avait fait l’objet d’une résiliation de contrat par la municipalité de St-Denis-de-Brompton pour non-respect des obligations prévues au contrat et ce, seulement deux mois auparavant.
Magog, qui avait connaissance de ce fait, justifie son choix en affirmant que la clause 2.12 était nulle puisqu’elle ne reposait sur aucun pouvoir habilitant lui permettant d’inclure une telle clause dans son devis. Ainsi, Magog décide de faire fi de l’application de cette clause et déclare conformes les soumissions d’ABC.
Mentionnons également que l’appel d’offres de Magog comportait, à l’article 2.13, une clause de «qualifications exigées» des soumissionnaires qu’elle qualifie également d’illégale, tout comme la clause d’admissibilité.
Il est admis dans les faits de l’affaire que la soumission d’Entreprise P.S. Roy était conforme alors que celle de Jean-Paul Roy aurait dû contenir les cautionnements requis par l’appel d’offres et donc, Jean-Paul Roy demande un nouvel appel d’offres puisque la soumission d’ABC n’est pas plus conforme que la sienne.
Questions en litige
1- Jean-Paul Roy a-t-il l’intérêt légal pour intenter les présentes procédures?
2- La clause d’admissibilité (2.12) est-elle illégale et ABC est-elle une soumissionnaire conforme?
3- La clause de qualifications exigées (2.13) est-elle, elle aussi, illégale?
4- Les demandeurs ont-ils droit à l’injonction?
Décision
1- Jean-Paul Roy
Bien que Jean-Paul Roy n’ait pas déposé une soumission conforme, la Cour affirme que le seul fait qu’il soit un citoyen de la Ville de Magog lui donne l’intérêt pour poursuivre, cet intérêt étant requis en vertu de l’article 55 du Code de procédure civile. Pour déterminer s’il a un intérêt juridique suffisant, il importe de se demander si le demandeur a intérêt à ce qu’il y ait adjudication sur un point de droit. Le fait que sa soumission soit conforme ou non importe peu puisqu’il a l’intention de plaider son point de droit même si sa soumission n’est pas conforme.
2- La clause d’admissibilité des soumissionnaires
Afin d’analyser cette question, la Cour rappelle l’état du droit [2] :
- L’invitation à présenter une soumission dans un appel d’offres peut constituer une offre de contracter qui donne naissance à un contrat A si acceptée par la présentation d’une soumission;
- Le contrat A est distinct de l’adjudication du marché à l’un des soumissionnaires (contrat B);
- Le soumissionnaire doit fournir une soumission conforme et ne peut négocier les conditions des documents d’appel d’offres;
- La ville assume deux obligations implicites : ne considérer que les soumissions conformes et traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité;
- Le contrat A est synallagmatique. Autant la ville que les soumissionnaires doivent exécuter leurs obligations de bonne foi.
Ainsi, l’appel d’offres permet que tous les soumissionnaires soient sur un même pied d’égalité pour éviter que la ville ait à négocier avec chacun d’eux, la concurrence remplaçant ainsi la négociation.
Normalement, les donneurs d’ouvrage peuvent, dans le cadre d’étude d’appels d’offres, utiliser des critères d’expérience et parfois même procéder à des sélections préalables. Or, bien que l’arrêt M.J.B. Enterprises [3] prévoie qu’un propriétaire prudent puisse tenir compte d’autres éléments que le prix, est-il possible pour une municipalité de le faire? La Cour décide que non dans ce cas-ci.
En effet, le processus d’appel d’offres doit respecter les conditions législatives qui l’encadrent [4]. Ces dispositions sont claires et exigent que la municipalité accorde le contrat au plus bas soumissionnaire, bien qu’il puisse s’agir du pire des incompétents, à moins d’obtenir une autorisation du ministre. L’article 573 LCV qui s’applique en l’espèce étant d’ordre public, les municipalités n’ont d’autre choix que de s’y soumettre, même si cette application peut paraître aberrante. Des mécanismes de révision sont cependant prévus afin d’éviter des résultats non souhaités.
D’abord, le ministre des Affaires municipales peut intervenir lorsque ce dernier n’est pas satisfait du plus bas soumissionnaire conforme et jugerait plus avantageux d’octroyer le contrat à un autre soumissionnaire[5].
De plus, depuis 1997, un système de pondération a été introduit afin de peaufiner l’octroi de contrats en fonction de la plus basse soumission conforme. Ce processus permet l’utilisation d’un système de pointage en fonction duquel chaque soumission obtient un nombre de points basés, outre le prix, sur la quantité ou la qualité des biens, services ou travaux, les modalités de livraison, services d’entretien, expérience, capacité financière ou tout autre critère directement relié au marché. Ce système est d’ailleurs obligatoire pour les contrats municipaux relatifs à la fourniture de services professionnels depuis 2002 [6].
Les municipalités ne sont donc pas sans moyen et peuvent utiliser une certaine forme de critères basés sur l’expérience. De ce fait, elles pourront tenir compte que des contrats ont été résiliés dans le passé, mais ces critères doivent être utilisés de façon uniforme pour tous et doivent impérativement faire partie d’un système de pondération.
L’article 2.12 est donc illégal en raison du fait qu’il permet d’accorder le contrat à quelqu’un d’autre que le plus bas soumissionnaire sans l’autorisation du ministre et pour des critères non inclus dans un système de pondération.
3- La clause de qualifications exigées
Tel que rédigée, la clause 2.13 sous-entend qu’un entrepreneur ne pourra soumissionner s’il n’a pas déjà effectué au moins trois contrats similaires. Cette clause est nulle, puisqu’elle a pour but d’obliger le soumissionnaire à avoir des qualifications ou une expérience préalable afin d’être admissible à l’octroi du contrat. Or, si cette clause exigeait seulement que les soumissionnaires fournissent à Magog des informations relatives à leurs qualifications afin de pouvoir examiner l’opportunité de demander une exemption au ministre, celle-ci ne s’avérerait pas illégale et le défaut de répondre à ces questions ou de fournir les informations requises aurait pu rendre la soumission non conforme.
4- L’injonction doit-elle être accordée?
L’illégalité de la clause d’admissibilité à elle seule est suffisante pour clore le débat et ne pas accorder l’injonction: la soumission d’ABC s’avère conforme.
Afin de répondre plus en profondeur à cette question, le tribunal répond à six sous-questions qu’a soulevées le droit à l’injonction. Cette analyse ne fera pas l’objet de la présente chronique.
Observations
Dans un premier temps, il convient de signaler que la portée de cette décision se limite à la branche municipale de l’administration publique. En effet, la branche provinciale est désormais régie par une loi cadre, à savoir la Loi sur les contrats des organismes publics (la «LCOP»), entrée en vigueur le 1er octobre 2008. Les trois principaux règlements d’application de la LCOP admettent la pratique des conditions d’admissibilité d’un soumissionnaire, qu’il ne faut pas confondre avec les conditions de conformité d’une soumission. Ce jugement, qui aurait pu avoir une portée plus large avant l’entrée en vigueur de la LCOP, aura donc une portée limitée aux branches de l’administration publique et para-publique qui ne sont pas régies par cette loi et dont la loi habilitante n’autorise pas clairement une telle pratique.
Quant au jugement lui-même, il importe de remarquer que la Cour, dans cette affaire, fait plus que répondre à la seule question de validité des critères d’admissibilité. Elle indique que sa décision aurait été différente si les clauses 2.12 et 2.13 avaient été rédigées de façon à obliger les soumissionnaires à mentionner s’ils avaient fait l’objet d’une résiliation dans les cinq dernières années et, le cas échéant, de fournir la preuve des contrats similaires obtenus.
En effet, l’omission d’informer honnêtement une municipalité sur des questions qui lui permettraient de demander au ministre d’utiliser son pouvoir pour accepter l’octroi du contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire pourrait rendre la soumission non-conforme. D’ailleurs, la jurisprudence a déjà déterminé qu’une déclaration mensongère est un motif permettant de déclarer non-conforme une soumission[7].
Ainsi, le fait qu’un appel d’offres exige des informations particulières aux soumissionnaires n’est pas nécessairement contraire à l’ordre public et il importe de distinguer entre les clauses qui visent «à accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire et les conditions ayant trait, non pas à la qualité du soumissionnaire, mais aux conditions d’exercice du contrat peu importe le soumissionnaire»[8]. Sur ce point il faut mentionner que certaines conditions préalables ou exigences contenues dans un appel d’offres municipal ont été jugées valables par les tribunaux, à condition que seul le prix serve à déterminer l’adjudicataire et que ces conditions et exigences s’appliquent également à tous les soumissionnaires. Mentionnons-en quelques unes afin de clore cette chronique :
- Garanties financières d’exécution[9];
- Obligation d’assurances[10];
- Preuve de détention ou d’obtention d’équipements requis[11] ;
- Obligation de posséder une licence professionnelle appropriée aux travaux visés[12].
Notre calendrier de formation 2012 paraîtra sous peu et inclura quelques nouvelles formations sur les appels d’offres. Écrivez-nous à info@edilex.com afin de le recevoir dès sa parution.
Cet article fut rédigé avec la collaboration de Mme Marie-Gabrielle Bélanger.
[3] Supra note 2, para 67.
[4] Supra note 1, art. 573 et ss.
[5] André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, page 267.
[6] Supra note 1, art.573.1.0.1.1.
[7] Immobilière (L’), société d’évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., J.E. 2009-1835, paragr. 364.
[8] [8] Entreprise P.S. Roy c. Ville de Magog, 2011 QCCS 5744 (CanLII), para 81.
[9] [9] M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 RCS 619.
[10] Bernier Lecomte Inc. c. Ville de Verdun, 2002 CanLII 16322 (QC CS).
[11] Pavage Maska inc. c. Montréal (Ville de), 2002 CanLII 23787 (QC CS), confirmé en appel AZ-04019624.
[12] Supra note 5, page 245.
